2019年末，湖北省武汉市发生新型冠状病毒感染肺炎疫情（以下简称“新冠疫情”或“疫情”），该疫情随着春运的大规模人口流动迅速蔓延至全国。截至2月5日24时，31个省（自治区、直辖市）和新疆生产建设兵团累计报告确诊病例28018例，累计治愈出院1153例，隔离治疗26302例（其中重症病例3859例），累计死亡病例563例，现有疑似病例24702例。
为有效防控疫情，从中央到地方先后出台各项防控措施，包括采取了延后复工时间、设置复工条件等措施。
突如其来的新冠疫情将对施工合同的履行产生重大影响，本文站在新冠疫情构成不可抗力的角度，分析新冠疫情对施工合同的影响及承包人注意事项，供大家参考。
一、基于本次疫情的严重程度及商务部、贸促会的相关文件及具体行为，本次疫情已构成不可抗力
2020年2月2日，中国贸促会向浙江湖州某企业出具全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书。中国贸促会早在一月底就其官网发布通知称，可为受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响的企业办理与不可抗力相关的事实性证明，并开发了线上平台，提供了操作指引流程。
2020年2月5日，商务部办公厅印发《关于帮助外贸企业应对疫情克服困难减少损失的通知》，明确要求各商会将协助有需求的外贸企业，无偿出具因疫情导致未能按时履约交货的不可抗力事实性证明。
本次疫情相较于非典，更具传染广泛性、严重性，符合法律规定的不能预见、不能避免、不能克服的特征，其性质应属于不可抗力事件。（参考案例：美国东江旅游集团公司与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷上诉案——（2007）鄂民四终字第47号。二审法院认为“非典”疫情属于不可抗力事件）
需要注意的是，在具体个案处理时，仍应当结合不同时间条件下，不同地区疫情的严重程度、对施工合同的影响程度进行综合考虑，做到因时而定、因地而定、因事而定。
二、新冠疫情对施工合同履约的几个影响
（一）承包人履约免责
1.关于履约免责的法律规定
我国《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。……”
《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。……”
根据前述规定，不可抗力构成免责条件，本次新冠疫情也属于不可抗力，在法律无另行规定的情况下，承包人因不可抗力造成工期延误等违约后果的，通常不需要承担民事责任，但还应结合具体情况进行分析，并注意免责的适用条件及其例外情形。
2.免责的适用条件及注意事项
（1）合同不能履行的原因应当是不可抗力，二者应存在因果关系
根据前述法律规定，只有当因不可抗力导致不能履行合同的，才可以免责，若是因为其他原因（如承包人施工组织不力），则承包人不能提出免责。（参考案例：开封市兴杰房地产开发有限公司与开封市教育建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审案——（2010）汴民终字第1073号。二审法院认为：非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响，如果不影响合同正常履行，非典就不能被视为不可抗力。教育公司对其主张的三种情形的出现，是否造成在建工程必须全面停工、部分停工或不能以正常效率施工的情况，均未提交有效证据证明。）
（2）因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方
《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”
疫情发生导致合同不能履行的，受影响方应当及时通知对方并提供证明，若未及时通知，恐不能就此免责。（参考案例：开封市兴杰房地产开发有限公司与开封市教育建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审案——（2010）汴民终字第1073号。二审法院认为：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。教育公司未提交有效证据证明其履行了告知义务。对此，其应承担举证不能的后果。）
（3）合同履约免责的适用义务范围应该严格限定
在施工合同履行过程中，承包人负有多重义务，主要包括按图施工、按期完工、保证工程质量、质保义务、损害赔偿等。就本次疫情而言，若承包人确实因疫情而不能履行合同，承包人的免责范围应该有严格限定，承包人可以就疫情导致工期延误而免责，但不能就其所承担的按图施工、工程质量等义务提出免责，因为这些义务并不以疫情发生而发生任何改变。
（4）疫情爆发后签订合同，又以疫情爆发主张不可抗力履行不能的，不应得到支持
不可抗力要求具备不可预见性，如果是新冠疫情发生后签订的合同，作为有经验的承包人对于疫情情况和可能对合同履行产生的影响应当有一定程度的知晓，在这种情况下，新冠疫情通常不构成该合同项下的不可抗力事件，存在不能主张全部免责的风险。（参考案例：沈阳新中城房产开发有限责任公司与上诉人孙秀艳房屋买卖合同纠纷一案——[2005]沈民(2)房终字第799号。法院认为：虽然2003年春夏之间我国爆发“非典”疫情，但新中城公司在与孙秀艳签订《协议书》时（2003年6月21日）应当预见“非典”疫情可能对其正常施工造成影响，但其仍然在《协议书》中约定在2003年9月底将商品房交付孙秀艳，且新中城公司自认“2003年9月初，工程基本完工，只差验收”，其在2003年9月28日与孙秀艳签订的《商品房买卖合同》亦约定“交房日期为2003年9月30日前”，表明“非典”疫情并未对其交付房屋造成影响，故在本案中不能免除新中城公司承担全部逾期交房的违约责任）
（5）在疫情产生之前的迟延履行，不能免责
根据《合同法》规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。如果合同当事人因在新冠疫情发生前存在延迟履行行为，迟延履行期间又遭遇新冠疫情，则该当事人不得以新冠疫情构成不可抗力为由主张免责。比如，施工合同约定的工程竣工日期为2019年11月20日，但由于承包人的原因导致工期逾期，工期逾期后，疫情爆发进而停工，则承包人不能以新冠疫情构成不可抗力为由主张工期逾期的免责，承包人仍应就工期逾期承担违约责任。
（6）扩大的损失的分担
《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”
第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”
另参考《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款17.3 约定：“不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。”
因此，对于施工合同双方当事人，遇到本次疫情后，应及时向对方履行通知义务、提供证明材料，并采取适当措施尽量减少损失、防止损失扩大，若一方当事人未采取适当措施导致损失扩大的，对于该部分损失，该方当事人不能以新冠疫情主张免责，该方当事人应对扩大的损失承担责任。
（二）施工合同解除
从目前来看，本次新冠疫情发生后，国家和部分地方政府对部分交通进行了管制，对非防疫必须的企事业单位规定了延迟复工时间及条件，这势必导致部分设备材料的生产和运输成本增加和进度滞后，将对很多施工合同履行产生不同程度的影响，影响严重的，可能导致合同解除。
1.关于合同解除权的规定
《合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；……”
从《合同法》的规定来看，合同解除包括约定解除及法定解除，在本次疫情发生后，若双方均认为疫情对合同履行已产生根本影响，可以协商一致解除合同；若双方未能协商一致，从减少损失的角度来讲，在符合条件的情形下，可行使法定解除权。
2.关于法定解除的适用条件
依据《合同法》第九十四条的规定，不可抗力致使合同目的无法实现的，当事人才享有合同解除权。
就本次疫情而言，对于施工合同的影响可大体分为：全部不能履行、部分不能履行和延迟履行。
假设本次新冠疫情构成不可抗力影响合同履行，也只有在疫情导致合同全部不能履行，或者延期履行、部分履行不能实现合同目的情况下，才能行使法定解除权解除合同。比如一项工程拟定于1月初开工，2月下旬竣工并交付用于特定用途，由于发生新冠疫情导致工程无法按时开工，且开工时间具有不确定性，则当事人有权以不可抗力为由解除合同。如果疫情仅导致合同部分不能履行的，则当事人仅可主张解除该不能履行的部分。如果疫情仅导致合同延迟履行，并不影响合同目的实现的，从维护交易稳定的角度出发，通常当事人不享有合同解除权，只能要求变更或延期履行合同。
3.法定解除权的行使、效力、后果
不可抗力事由发生后，享有解除权的一方若要解除合同，应当按照《合同法》第九十五条：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭”的规定，及时行使合同解除权，避免合同解除权的丧失。
合同解除通知发出后对方无异议的，则合同解除，双方的权利义务终止，尚未履行的，终止履行。
若收到合同解除通知一方对合同解除有异议的，可根据《合同法》及其司法解释的规定，在约定异议期间或收到通知之日起三个月内向人民法院起诉确认解除合同的效力。
合同解除后，不影响合同中结算和清理条款的效力，双方应当根据双方合同约定及法律规定进行结算。参考《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款17.4，发包人通常应向承包人支付以下款项：
A.合同解除前承包人已完成工作的价款；
B.承包人为工程订购的并已交付给承包人，或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款；
C.发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用，或因不能退货或解除合同而产生的损失；
D.承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用；
E.按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项；
F.扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项；
G.双方商定或确定的其他款项。
三、新冠疫情所引起的损失分担
由于建筑工地开工及复工必然导致大量施工作业人员、外地务工人员的流动和聚集。为防止疫情蔓延，各地政府部门采取了一系列防疫措施：如要求工地延迟复工、开工前要求做好疫情防治准备工作及交通管制等，该等措施势必会导致工期延误、用工成本增加、施工管理成本增加、建筑材料价格上涨、物流运输成本增加、交货延期等不同程度的损失。出现这些损失后，发包人和承包人应当如何承担损失呢？
1.根据公平原则分担损失
针对2003年的“非典”疫情，最高人民法院发布的《最高人民人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已失效）第三条第（三）款规定，“由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。”此次新冠疫情可能是比“非典”疫情更加严重、影响范围更广的疫情，各行各业均不同程度受到此次疫情影响。在最高人民法院未针对新冠疫情期间的审判工作出台相关的指导意见情况下，笔者认为可以参照该规定中的处理原则，根据案件具体情况，针对新冠疫情导致的合同履行损失，按照公平原则分担。同时，针对此次新冠疫情对各行业的广泛影响，为避免裁判尺度不统一及诉累，笔者呼吁最高人民法院出台相关审判指导规则，在当事人无法协商一致诉诸法律途径解决的情况下，各级审判组织有可参考的审判尺度。
（参考案例：惠州市国航汽车贸易有限公司、连万生与广西航空有限公司租赁合同纠纷一案——（2007）桂民四终字第1号。法院认为：经双方协商，广升公司已经减收上诉人因“非典”停业三个月期间的一半租金并免除派驻人员的全部工资，已合理分担了“非典”事件对上诉人经营带来的不利影响，体现了公平的原则。相反，如果免除上诉人“非典”三个月期间全部租金，其实质是让广升公司承担“非典”所致的全部不利后果，反而有失公平。原审判决根据双方均对装修改造受益之事实，判令上诉人承担改造装修价值的30％，广升公司承担改造装修项目价值的70％，符合公平合理的原则。）
2.当事人根据合同约定或法律法规规定各自承担损失
参考2017版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）17.3.1约定：“不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。不可抗力发生前已完成的工程应当按照合同约定进行计量支付。”第17.3.2条约定：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：
（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；
（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；
（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；
（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；
（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；
（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。”
以上系2017版《建设工程施工合同》示范文本确定的损失分担原则。但由于实践中施工合同对示范文本的采纳程度不一，如合同双方对于新冠疫情类似不可抗力情况下的责任承担方式在施工合同（含专用合同条款）中有明确的约定，则应当依据双方合法有效的约定处理，在无明确约定的情况下，当事人可以参照上述原则确定损失分担方式。
四、新冠疫情下承包人的注意事项
1.及时履行通知义务并提供证明材料
根据《合同法》第一百一十八条及2017版《建设工程施工合同》（GF-2017-0201）第17.2条约定：“合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。
不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。”
承包人因本次疫情导致合同不能履行时，应及时通知对方并尽可能提供相关证明材料（如有关部门出具的要求延期开工和准许复工的各项文件和批复、设备材料受疫情影响导致的价差、停工期间必须支付的工资发放材料等）。
除了根据法律规定及合同约定及时向发包人发出书面通知之外，考虑到疫情的持续性，承包人还应当注意根据疫情的持续性影响，定期向业主、监理单位、材料供应商、劳务分包人等建筑施工相关主体发出通知及报告，并就合同履行或解除及时沟通解决方案，并在疫情结束后发送不可抗力事件终止的相关通知及证明材料。
2.妥善履行减损义务
面对疫情，业主、承包人、劳务分包人、材料供应商等建筑施工相关主体，不应当成为对立面，而是利益共同体，针对疫情带来的不利影响及造成的损失，各方均应当及时履行减损义务、防止损失进一步扩大。对于承包人而言，可与发包人协商采用变更项目实施方案、优化施工人员组织、从疫情影响不严重的地区采购设备材料和招聘劳务人员等方式降低因疫情造成的损失。
3.根据实际情况，行使工期索赔、解除合同等权利
承包人应当综合考虑疫情给施工带来的客观影响，并根据实际情况，在符合法律规定及合同约定的条件下，向发包人提出工期索赔、与发包人协商变更、解除或依法行使合同解除权，以便最大限度减少损失。
4.充分评估，审慎选择承接项目
考虑到本次疫情的严重性，承包人若要承接相关项目，建议事先充分评估，综合考虑与施工相关的价格、工期、人力、原材料、运输、政府管控措施等各方面因素，审慎选择工程项目并与发包人就细节进行详细约定，以免出现合同签订后的履约不能。
5.做好疫情防控工作
承包人在复工前应按照所在区域主管部门要求，做好疫情排查、员工宣传、教育和防控工作，有条件的应鼓励员工在家办公。及时掌握人员动向和身体状况，如遇异常情况及时处理及上报卫生防疫部门；做好推迟复工的建设计划调整安排，及时下达外来务工人员延期返程的指令，确保建设工作秩序。
如疫情持续期间已开工或复工，在四川省内的建筑工地，应当根据《四川省新型冠状病毒感染肺炎疫情建筑工地防控指南》实行项目经理负责制，设置疫情防控管理专岗，与建设单位、监理单位等共同做好疫情防控。
结语
新冠疫情的发展牵动着全国人民的心，我们相信疫情终将会过去。在防范疫情的同时，承包人也应该未雨绸缪，积极应对疫情已经造成及可能造成的影响，在法律的框架内，以友好协商、共担风险的方式选择最优的解决方案，将损失降到最低。
叶瑞超律师，四川恒和信律师事务所专职律师
专业领域：房地产、建设工程、银行金融
联系电话：15828248691
林芬律师，四川恒和信律师事务所专职律师
专业领域：建设工程、银行金融、涉外法律事务
联系电话：15208208322
