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优秀法律文书 | 犯罪嫌疑人张某某涉嫌非法经营、寻衅滋事案审查起诉阶段的辩护意见

发布日期:2023-01-29

扎根行业领域开展研究,立足专业领域持续深耕。恒和信重视专业建设,强调以专业立所,夯实自身建设,秉持敬业精神,为当事人提供高质量法律服务。为此,恒和信自2020年举办首届优秀法律文书评选活动。2022年,第三届优秀法律文书评选活动如期举行。

今日推送二等奖获奖文书——徐飞律师、谢玉玮律师《A某涉嫌贪污罪、受贿罪一案一审辩护词》

案 情 简 介

商某被控贪污罪、受贿罪一案,公诉机关指控其构成贪污罪的事实为:被告人商某系某天然气公司的副总经理,该公司下属公司乌拉特某公司在发展煤炭运输业务期间,某物流公司负责人彭某军向乌拉特某公司负责人蒋某志支付90余万元,蒋某志将其中60万元交予柴某,柴某与商某将该60万元中的7万元予以私分。

本案辩护意见重点对贪污罪是否成立进行了详细论证,观点供参考交流。


辩 护 词

尊敬的审判长、审判员:

四川恒和信律师事务所接受被告人商某的妻子的委托,指派徐飞律师担任其被控贪污罪、受贿罪一案的辩护人。经过查阅案件卷宗及会见被告人,现根据本案的证据事实和有关法律规定发表如下辩护意见,恳请予以采纳。

总的意见是:

一、《起诉书》指控被告人商某从蒋某志带回的60万元中,私分3万元的行为构成贪污罪,辩护人认为相关事实不清、证据不足、定性不当,被告人商某依法不构成贪污罪。

(一)从实质角度分析,相关款项不属于被告人所属单位的“应得利益”,不属于国有资产。

(二)从形式角度判断,就相关款项流转交付的过程而言,柴某与商某进行私分7万元的行为时,彭某军所给付的90余万元形式上也不属于国有资产。

(三)关于案涉款项来源问题,柴某、商某、彭某军、王某某、蒋某志等人之间对其描述存在矛盾,相关事实仍然存疑。

(四)被用于私分的“7万元”,应当评价为“从事有偿中介活动的”违纪款,至多被评价为“贿赂款”,商某不构成贪污罪。

二、被告人商某因涉嫌贪污罪被某市监委立案调查,其在调查期间主动、如实地交代了监委尚未掌握的、不同类型的受贿罪的犯罪事实,被告人商某依法成立自首。

三、被告人商某在案发前,主动退还了绝大部分受贿款,与“积极退赃”相比,更能够体现被告人商某主观恶性更小,社会危害更低。举重以明轻,对被告人商某“主动退还”情形更应当从宽处罚。

综上所有,辩护人认为,不应当认定商某构成贪污罪,并建议在公诉人量刑建议以下判处刑罚。

需要详细阐述的理由如下:

一、从实质角度分析,相关款项不属于被告人所属单位及下属公司的“应得利益”,不属于国有资产。

 

(一)从案涉公司合作情况分析,彭某军给付的90余万元,不属于乌拉特某公司的“应得利益”。

在案证据反映,本案的起因是王某某作为中间人,介绍某能源公司、乌拉特某公司和某物流公司三方合作,相关人员王某某、彭某军、蒋某志的合意是为增加德辰加油站的油气销量,并未约定乌拉特某公司从中赚取“佣金”“回扣”,乌拉特某公司并没有任何收取德辰公司的“佣金”“回扣”的事实依据。

首先,在案合同等证据可以相互印证以证实,王某某作为中间人,蒋某志作为“乌拉特某公司”的代表,彭某军作为“某物流公司”的代表。上述三方在商议以及正式合作中,合作目的是增加“德辰加油站油气的销量”;合作模式上,增加国有资产的收益的方式,仅为“增加德辰加油站的油气销售来谋取收益”。可见三方协商确定的合作目的与客观实现国有资产收益的方式,均不包括赚取运输费差价、收取回扣、收取手续费。

其次,根据三方合作模式中,关于“某能源公司将煤炭运输费用拨付给乌拉特某公司后,乌拉特某公司扣除加油加气的费用,应当将剩余费用全部拨付给某物流公司”的情况。辩护人认为,在案证据确实充分,能够证明:乌拉特某公司无任何事实依据,使其可以从彭某军或者其负责的某物流公司处赚取任何利润。故,即使某物流公司给予蒋某志90余万元,该90余万元也不属于乌拉特某公司的“收益”。

【相关证据摘录】

证据卷十二P16-17,王某某的《询问笔录》:为了感谢蒋某志,我当时也给他介绍了很多增加油气销量的办法,但收效甚微……2018年的时候,我考虑到这么多年来,我没有帮到蒋某志的加油站提升油气销量……于是我就打算将刘某的某能源公司的煤炭运输业务介绍给蒋某志……我与蒋某志商议,由于德辰加油站公司不具备运输资质,也没有运输车队……所以我建议干脆成立一家运输公司与某能源公司把合同签下来,再把这个业务转包出去,然后通过设置附加条件,让承包的物流公司的运输车队到加油站来加油、加气,来增加加油站的油气销售(辩护人注:从王某某与蒋某志商议情况看,二人从没有提出要从运输公司赚取任何的“运输差价”“回扣”。)……然后我又与我以前合作过的经营运输的彭某军联系……

证据卷十二P42,彭某军的《询问笔录》:2018年的一天,王某某主动找到我对我说,他认识德辰加油站的负责人蒋某志。蒋某志为了增加油气销量通过他(王某某)谈下来某能源公司的煤炭运输业务,但是德辰加油站自己没有运输车队,蒋某志想把这个业务外包出去,但前提条件是运输车辆必须在德辰加油站加气加油(辩护人注:从王某某与彭某军的商议情况看,二人从没有提出过某物流公司要给乌拉特某公司任何的“运输差价”“回扣”),王某某当时就问我愿不愿意接这个业务,我当即表示同意……

证据卷十二P52,蒋某志自书的《情况说明》:2018年,经过某天然气公司同意,德辰公司为了争取加油、加气业务,成立了子公司乌拉特某公司来承接某能源公司的煤炭运输业务。因为乌拉特某公司没有车辆,因此与某物流公司签订运输协议利用某物流公司的车辆来运输煤炭,并让这些车辆来德辰公司加油加气。某能源公司将煤炭运输费用拨付给乌拉特某公司后,乌拉特某公司扣除加油加气的费用,全部拨付给某物流公司(辩护人注:从蒋某志陈述的三方合作模式来看,某物流公司无须给乌拉特某公司任何所谓的“运输差价”“回扣”)。

(二)从案涉款项的给付原因分析,即便将彭某军拿给蒋某志的90万元理解为“佣金”,但为某物流公司介绍业务的也系王某某,属于其个人“佣金”,并非乌拉特某公司的“应得利益”。

根据本案证据可知,乌拉特某公司作为单位主体,其没有给任何人介绍过煤炭运输业务。同时,给彭某军负责的某物流公司介绍运输业务的也系王某某,而非乌拉特某公司。所谓的“佣金”可以理解为运输业务介绍人员的信息费和劳务费。因此,即便将彭某军拿给蒋某志的90万元理解为“介绍业务的佣金”,也与乌拉特某公司无关。

【相关证据摘录】

证据卷十二P17-18,王某某的《询问笔录》:按照我们这边的惯例,介绍煤炭运输业务要给介绍人付佣金……按照我们这边的惯例,给运输公司介绍运输业务后,运输公司会按照1元每吨的标准向介绍人支付佣金。

证据卷十二P29,王某某的《询问笔录》:我收取他们的佣金,实际上就是我的信息费和劳务费。

证据卷十二P45,彭某军的《询问笔录》:我们乌拉特中旗运输行业有个不成文的规定,就是要给介绍业务的介绍人拿部分佣金。

(三)从乌拉特某公司企业性质以及业务范围分析,其业务范围并不包含“通过中介收取佣金”等业务类型。同时,就彭某军交与蒋某志的90余万元,乌拉特某公司也没有交付任何货物或提供任何服务(包括但不限于有价产品的给付、劳动性服务的提供),该公司欠缺收取该90万元的事实依据,相关款项客观上不应评价为国有资产。

(四)从法益侵害角度分析,本案中,即使彭某军、某物流公司不给付乌拉特某公司90余万元,由于本身缺乏相关预期收益依据,国有资产也没有产生任何损失。

综上,从实质角度进行判断,彭某军给付的90余万元涉案款项不属于乌拉特某公司的“应得收益”,不属于国有资产。

二、从形式角度判断,就相关款项流转交付的过程而言,柴某与商某进行私分7万元的行为时,彭某军所给付的90余万元形式上也不属于乌拉特某公司名下的国有资产。

(一)彭某军给付给蒋某志的90余万元,并非通过对公账户支出、乌拉特某公司未开具发票、乌拉特某公司未将款项存入公账、乌拉特某公司未将款项计入会计账目,该90余万元在形式上不属于公司之间的合法交易、不属于乌拉特某公司名下财产。

(二)乌拉特某公司系某天然气公司的二级子公司,蒋某志交给柴某的60余万元若属于乌拉特某公司收益,依法须经过两次分红的方式,才能成为某天然气公司的利润收益。否则,其形式上显然也不属于国有资产。

(三)即便涉案所谓“回扣”“ 运费差价”最后可能被计入乌拉特某公司账户,柴某、商某在私分7万元的行为时,该款项依法不属于国有资产,犯罪行为的定性应当以行为发生时为标准。

综上,从形式上来看,在柴某与商某进行私分7万元的行为当时,彭某军给付的90余万元也不属于乌拉特某公司名下的国有资产。

三、柴某、商某、彭某军、王某某、蒋某志等人,关于案涉款项来源的相关描述存在矛盾,相关事实仍然存疑。

需要特别说明的是,被告人柴某、商某提出涉案蒋某志交付给柴某的60万元属于“业务费用”“运输业务”,这与王某某的证言、客观事实明显矛盾,其供述的真实性本身存疑:

证据卷十二P48,王某某的《询问笔录》:柴某又对我说,他们是国有企业,直接向我付佣金,他们不好做账,同时我给他们介绍运输业务,他们只是增加了油气销量,也没有从中赚取运输利润……

证据卷十二P2,商某的《讯问笔录》:通过协商,某物流公司同意以2元每吨的标准给乌拉特某公司返还业务费用。

证据卷十二P7,柴某的《讯问笔录》:这些钱(蒋某志带回了的60万元)实际上是我们公司下属的内蒙古子公司在发展煤炭运输业务过程中赚取的运输费。

根据上述证据可见,王某某的证言证明,柴某说过“乌拉特某公司没有从中赚取运输利润”。因此,在案证据材料中,被告人商某与柴某承认涉案60万元系“业务费用”“赚取的运输费”的供述,真实性本身存疑。

四、即便认定柴某、商某、彭某军、王某某等人,存在对蒋某志给予的90余万元属于“业务费用”“运费差价”“回扣”的事实,但上述人员的评价性证言不影响对涉案款项性质的客观评价。

即使柴某、商某、彭某军、王某某、蒋某志等人在主观上认为涉案90余万元属于某物流公司支付给乌拉特某公司的“业务费用”“运输费用”“回扣”“公款”等(证据卷十二P2、P7等),但,上述人员的主观认识不影响对涉案款项性质的客观评价。

五、最高法公布的第275号刑事指导案例“胡启能贪污案”中,认为相关款项“实质上属于本单位的额外支出或者应得利益”,可以认定为贪污罪的对象,反之则不然,其观点可供本案参考。

刊载于《刑事审判参考》总第35集“胡启能贪污案”,该案例中,法院认为:在购销活动中,如果购入方行为人收受的各种名义的回扣、手续费等实际上来源于虚增标的金额,或者卖出方行为人收受的各种名义的回扣、手续费,实际上来源于降低标的金额者,因该回扣或者手续费实质上属于本单位的额外支出或者应得利益,实际上侵犯的是本单位的财产权利,就应当特别注意是否是一种变相的贪污行为。

基于上述指导案例的裁判要旨可以判断,对于收受“回扣”“手续费”等收益,如果款项属于国有企业的“额外支出或者应得利益”,那么可以认定侵犯了国有企业的财产权利。但是,倘若款项实质上并非系国有企业“额外支出或者应得利益”,那么就根本没有侵犯国有企业的财产权益。

综上所述,被告人商某从蒋某志带回的60万元中私分的3万元客观上不属于国有资产,不属于贪污罪的犯罪对象。故被告人商某客观上并不存在贪污行为,依法不构成贪污罪。

六、被用于私分的“7万元”应当评价为“从事有偿中介活动的”违纪款;至多被评价为“贿赂款”。

(一)王某某分别向乌拉特某公司、某物流公司两次介绍煤炭运输业务,依照当地行业惯例,“王某某向乌拉特某公司、某物流公司提出收取佣金”符合常情、常理。

根据王某某、彭某军的证言可见,在乌拉特中旗运输行业中确有“给煤炭运输业务介绍人给与佣金”的惯例。需要特别说明的是,本案中存在一个较大疑问:王某某将乌拉特某公司承接并外包的运输业务介绍给某物流公司,王某某理应同时向某物流公司收取“佣金”。王某某不向最终承包某能源公司运输业务的某物流公司索要佣金,反而仅仅向未实际承包运输业务的乌拉特某公司索要佣金,明显不符合常理。

故,王某某分别向乌拉特某公司、某物流公司两次介绍煤炭运输业务,依照当地行业惯例,“王某某向乌拉特某公司、某物流公司提出收取佣金”符合常情、常理。

(二)本案现有证据来看,存在某物流公司及其负责人彭某军双倍支付“佣金”2元/吨的合理怀疑。

根据本案证据事实可见,证人王某某客观上存在两次介绍煤炭运输业务的行为,一次为“将某能源公司的煤炭运输业务介绍给乌拉特某公司”;另一次为“将乌拉特某公司承包的运输业务介绍给某物流公司”。根据王某某关于“我给运输公司介绍业务,会收取的1元每吨的佣金”的证言可见,按照经验法则和逻辑法则,王某某理应获得的佣金数额恰恰为“2元/吨”。

同时,根据案情可知,乌拉特某公司属于国有企业,从账目上根本无法向中介人员支付佣金。故,王某某以及与具有特殊情谊的蒋某志让实际承接运输业务的第三方某物流公司支付乌拉特某公司、某物流公司两方的佣金2元/吨,也符合常情、常理与生活经验。

(三)若彭某军向蒋某志交付的90余万元,客观上属于给“中介”的佣金,则此后柴某、商某从中分得7万元,仅属于从“有偿中介活动”获取收益的违纪行为。

(四)即便认为彭某军确有“希望能够长期与乌拉特某公司合作下去”的意愿,才将涉案90余万元交给蒋某志,被告人商某分得3万元也仅能够评价为收取回扣性质的“受贿款”,不属于贪污行为。

七、被告人商某在案发前,主动退还了绝大部分受贿款。与“积极退赃”相比,能够体现被告人商某主观恶性更小,社会危害更低,对职务廉洁性的损害也相应减小。举重以明轻,对被告人商某“主动退还”情形更应当从宽处罚。

根据最高法公布的第1015号刑事指导案例“周标受贿案”中确立的裁判规则以及罪责刑相适应原则,本案中商某主动退还受贿款项的行为表明其受贿的主观恶性更小,社会危害更低,对职务廉洁性的损害也相应减小,本案中应将该事实作为对商某量刑时予以考虑的重要量刑情节。

以上意见,望请重视。

 

辩护人:徐飞律师

二〇二二年四月


特别声明:本文书进行部分删减,其中涉及的人物、公司、证据均经过处理,观点仅供参考交流。

 

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徐飞律师

党委委员、合伙人、刑事法律部副部长


主要执业领域为刑事诉讼和企业合规建设、合规调查等业务,现担任四川省律师协会企业合规专业委员会委员、成都市律师协会高新刑事法律服务创新中心副主任。

曾为众多客户提供了刑事辩护服务,涉及上市公司高管犯罪、职务犯罪、计算机信息网络犯罪、有组织犯罪、知识产权犯罪、税务犯罪等刑事业务领域。

曾参与起草《中小企业合规管理体系有效性评价》团体标准,在企业合规体系建设、内部合规调查、刑事合规管理、企业遭遇刑事调查应对等领域有一定的实践经验。

 

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谢玉玮律师

专职律师


成都市律师协会刑事专业委员会秘书处秘书。谢玉玮律师自2018年正式执业以来,便主要从事刑事事务方面的法律服务。在多位专业律师的指导、大量案件的磨炼下,其以其勤奋、领悟力、专注力快速地崛起成为一名成熟、有经验的刑事律师。谢玉玮律师致力于刑事法律知识、刑事服务、各类实用技能的研究,其业务范围覆盖刑事辩护、刑事控告、刑事财产执行异议、刑事法律风险防范的四大领域。