作者：徐飞律师

本文获成都市律师协会刑事法律专业委员会2023年年会“优秀论文奖”，并收录于该协会《2023年年会论文集》

摘 要：全国人民代表大会常务委员会于2014年4月24日发文（注释1）明确骗取养老、医疗、工伤等社会保险金及待遇的行为属于诈骗公私财物的行为，构成诈骗罪。诈骗罪是实务中最为常见的罪名之一，但在骗取国家社保金的诈骗案件中情况相对特殊，领取社保金（尤其养老金）之前需要先向社保部门缴入社保金，往往出现领取的社保金远远少于缴入社保金而国家社保金在案发时甚至获利的情况，看起来危害不大。然而，“风起于青萍之末”，这种行为对国家社保金是一种持续性的“蚕食”，在一个较长的时间周期中，若形成一定规模的犯罪现象，可能造成国家社保金系统性流失。对于相关案件的数额以及犯罪完成形态的认定，实务中各地司法机关处理多有差异。本文检索了近百件案例，归纳相关裁判要旨中的理论立场，从其中具有代表性的案例出发，聚焦“诈骗数额认定”问题，提出本文观点，供交流参考。

一、对于诈骗养老保险金案件中诈骗数额认定的实务观点

自我国推行社会保险制度以来，涉及骗取国家基本医疗保险金、工伤保险金以及养老保险金等案件层出不穷，相关案件中的涉案人员和单位众多（包括参保人员、中介机构以及中小民营企业等）、社会影响大，给国家社保基金也造成了严重的损失。例如，（2022）川1002刑初20号案件中，案涉参保人员达到300余人，涉及川渝两地多家企业，亦引发了群众信访事件；（2018）湘06刑终103号案件中，110名被告人隐瞒年龄或户口或工作单位等不符合办理国家职工基本养老保险金的条件，骗取国家养老保险金，社会影响恶劣。本文检索了诈骗养老保险金的公开案例，查询了各地出台的规范性文件，并就案例中的诈骗数额认定观点进行归纳。

（一）检索概况（注释2）

（二）经过对上述93件案例的事实和法院认为部分予以分析，可归纳出三种实务中对诈骗养老保险金案件的犯罪数额认定方式，具体如下：

1.主张以“行为人诈骗所得”计算数额，即：以国家社保基金实际发放的退休金金额认定诈骗数额，这种观点符合“个别财产减少说”理论。

“个别财产减少说”观点认为，行为人在实施犯罪时，侵害被害人相对应的一次性财产，也就是说被害人在进行财产转移交付的同时就产生了财产损失，即便行为人在诈骗过程中向被害人支付了价值相当的财物，也不影响诈骗罪的成立。因此，应当以社保局从国家社保基金内，实际向相关参保人员发放的退休金金额为依据，来认定国家社保基金的损失金额，并直接以此认定为诈骗数额。

例如：（2014）渝一中法刑终字第00304号杨某、蒋某等诈骗罪一案。

一审法院查明：“蒋某联系被告人郭某甲，由郭某甲对个人档案进行伪造、篡改。郭某甲将伪造、篡改好的个人档案交给蒋某，蒋某转交给杨某，由杨某将伪造、篡改好的个人档案通过罗某某挂靠在某公司，并以某公司的名义向渝北区社保局申请提前退休。通过以上方法骗过渝北区社保局审核后，使不符合提前退休条件的21人骗领到社保金共计297135.24元。其中，杨某、蒋某、郭某甲参与诈骗作案21次，诈骗社保金共计297135.24元。”

法院认定：“被告人杨某、蒋某、郭某甲、赖某、李某、史某、郭某乙、漆某、郑某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取国家社保基金，其中杨某、蒋某、郭某甲、赖某参与诈骗金额巨大，构成诈骗罪。”

2.主张以“被告人实际损失”计算数额，即：以参保人员补缴入社保基金的金额为基数，扣减其实际领出的退休金金额来认定诈骗数额，这种观点符合“整体财产减少说”理论。

“整体财产减少说”观点认为，应当将被害人交付与取得的财物价值进行比较，以整体财产是否减少作为判断是否存在财产损失的条件，强调根据全案情况来衡量被害人的财产损失。因为被害人所遭受的损失与行为人所获取的财物之间存在不可分离、互为表里的关系，如果行为人用自己的部分或全部财产相交换的，从对方获取了价值基本相等的财物，那么诈骗罪就不应成立（注释3）。因参保人员在领取养老金之前，已向国家社保基金缴纳或补缴了养老保险金，在认定诈骗数额的时候，应当以缴纳金额与实际领取金额进行扣减后的金额，来认定诈骗数额。

例如：（2018）粤0881刑初263号李某毅诈骗罪一案。

一审法院认为：“二、在认定被告人李某毅的犯罪金额时应否将起诉书指控的135名假冒某市锅厂职工临时工身份的社会人员向社保部门补缴的养老保险费用进行减除。本案假冒某市锅厂临时工身份违规办理补缴养老保险的135人中，有122人已实际套取了养老保险资金1985876.27元，因此被告人李某毅的诈骗金额应认定为数额特别巨大。但由于被告人一伙诈骗的标的是国家公共财产，而被告人等人为该135名社会人员共向某市社会保险基金管理局补缴了基本养老保险费4096668.35元，而在案发后该135名人员均已被停发养老保险资金，向社保部门补缴的基本养老保险费超出已经实际支出的养老保险资金，国家公共财产未受到实际损失，被告人李某毅的行为应属于犯罪未遂。对辩护人提出应当将补缴的养老保险费进行扣减，本案应当认定为犯罪未遂的辩护意见，本院予以采纳。”

3.以是否实际领取退休金进行区分评价，已实际领取部分金额的认定为诈骗既遂数额；未实际领取部分以“预估领取的退休金、丧葬抚恤待遇等款项的金额”认定为诈骗未遂数额。

该观点认为，应当以是否实际领取退休金进行区分评价，对于未实际领取的部分，一是按照国家卫健委公布的平均寿命来计算每名参保人员预估领取退休金、预估丧葬抚恤待遇金额等方式，预估相关参保人员未来可能领取的退休金；二是因为行为人系明知为不符合补缴政策参保人员办理手续、骗取养老金，属于以数额巨大/特别巨大的财物为诈骗目标，应以诈骗未遂追究其刑事责任。

例如：（2021）川1921刑初173号易某菊、段某宇等诈骗罪一案。

公诉机关指控：“被告人谭某会联系的席某、支某、江某3人中2人已符合领取条件，共计缴纳保险费6.936876万元，预计领取保险金64.167868万元，实际已领取2.011472万元。

公诉机关认为，易某菊、段某宇、肖某果、赵某琴、谭某会诈骗既遂数额较大，未遂金额特别巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”

二、本文观点：从实际办理的诈骗养老保险案件出发，分析在该类案件中应如何认定“诈骗数额”

（一）典型案例

王某系A人力资源公司的法定代表人，在2019年11月至2020年3月期间，与B公司法人李某等人合作开展社保补缴业务并收取客户服务费。两家公司通过伪造客户系N公司员工的用工协议及工资表等资料、提起确认劳动关系的虚假诉讼以及协调某区社保局关系等方式，为不满足补缴条件的客户获得补缴资格。客户（即参保人员）完成补缴后，可在达到退休年龄后自行申领退休金。截止到案发，两家公司招揽客户共211人，其中有50名客户完成了补缴，完成补缴的客户中有12名办理退休手续并领取了退休金共计8.5万余元，其余人员未办理补缴或未申领退休金。同时，本案公诉机关以“按国家卫健委公布人均寿命77.3岁计算，参保人员预估领取的退休金、丧葬抚恤待遇等款项达数千万”作为依据，指控王某等人系针对数额特别巨大财物实施诈骗但系意志以外的原因未得逞，属于诈骗未遂（注释4）。一审判决支持了公诉机关的指控，但该案件二审过程中，就犯罪数额部分，辩护人以“基于人均寿命估算认定犯罪未遂‘数额特别巨大’系事实认定错误”为主要辩护意见建议改判，经二审法院审理认定支持了对于犯罪数额认定部分的辩护意见并予以改判。

（二）本文立场

本文认为，由于我国立法并未对诈骗罪犯罪数额的认定予以明确规定，本文在研究理论观点的基础上，结合上述实务案例对诈骗养老保险案件中犯罪数额认定的方式及理由阐述如下：

1.相关参保人员补缴到社保局的养老保险金，应当在计算犯罪数额时予以扣除。

（1）补缴到社保局的款项，既不是“供犯罪使用”也不属于嫌疑人“本人财物”，不属于刑法第六十四条规定的“供犯罪使用的本人财物”，不是“犯罪成本”，相关客户领取的退休金中包含该部分财产数额，本案客观上尚未产生财产损失。

刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”全国人大常委会法工委汇编的“刑法释义”和关于修正案的说明中明确，“供犯罪所用的本人财物”是指犯罪分子进行犯罪活动而使用的属于他本人所有的钱款和物品。

一是本案缴入社保局的款项并非王某等人本人所有，而缴费客户并未涉嫌犯罪，因此不符合该规定。

二是刑法第六十四条规定“供犯罪所用的本人财物”针对的是犯罪分子进行犯罪活动而使用的属于其个人所有的钱款和物品。一项财物是否属于“供犯罪所用”，应当根据主客观相一致的原则来进行判断。从行为人的主观方面看，参保人员缴纳养老保险费的动机和目的不是为了实现某种犯罪而使用财物，其是为了解决自己养老的问题，让其老有所养。从客观因果关系上来看，与诈骗结果之间有刑法上直接因果关系的是虚构劳动关系的行为，而不是参加社保的行为。

（2）即便认为缴入社保局的相关款项属于“犯罪成本”或者“诈骗诱价”，诈骗罪是纯粹的侵犯财产的犯罪，本案缴入社保局的财产数额远超社保局实际发放的数额，缴入社保局的数额依法属于可以继承的财产，按照刑法总体财产理论，不存在损失。

一是根据《中华人民共和国社会保险法》第十二条，无论是单位职员还是灵活就业人员，相关款项缴入社保局，都计入个人账户。根据《中华人民共和国社会保险法》第十四条规定，个人死亡的，个人账户余额可以继承。说明本人缴入的款项属于个人的财产性利益。

二是根据刑法学理论关于诈骗罪财产损失的整体财产理论，从总体财产损失理论的角度，被害人客观上并不存在财产损失。刑法学理论中，就诈骗罪财产损失而言，“对整体财产的犯罪”是指“对被害人财产状态整体进行侵害的犯罪。其特点是将财产的丧失与取得作为整体进行综合评估，如果没有损害就否认犯罪的成立。”（注释5）本案的被害人是社保局，被骗的财产是社保局管理的公共财产，社保局在丧失对公共财产控制之前，已经取得了缴费人缴入的财产。对缴入款项与领取的退休金进行综合评估后，并未产生诈骗罪的财产损失，因此不构成诈骗罪既遂，此观点对嫌疑人有利。

（3）按照个别财产理论认为被害人存在财产损失，可以认定为构成诈骗罪，但根据本案的情况，在计算犯罪数额时，也应扣减缴入社保局的款项。

诈骗犯罪财产损失的个别财产理论是指“只要使被害人丧失个别财产，即使同时使被害人获得了相应的利益，也成立犯罪”。此观点对嫌疑人不利，但是，即便按照不利的观点，认定成立诈骗罪，最高人民检察院、最高人民法院在司法实务中，也明确了可以扣除相应数额再行计算犯罪数额的认定规则。

一是最高人民检察院《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》确认了向被害人交付货币可以从诈骗数额中扣除的认定规则。该指引在“诈骗数额的认定”明确：“犯罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。对通过向被害人交付一定货币，进而骗取其信任并实施诈骗的，由于货币具有流通性和经济价值，该部分货币可以从诈骗数额中扣除。”

二是最高法第1373号案例“阚莹诈骗案”，就“诈骗数额的计算与扣除”确认了“在诈骗过程中行为人向被害人交付或者支付有利用可能性的财物，可以从犯罪数额中予以核减”的裁判规则。

最高法在第1373号案例中明确认为：“在诈骗的过程中，行为人为了取得被害人的信任，通常会采取预付定金、抛出小额诱饵等诱使被害人上当受骗，对于此部分财物是否应当扣除，应当根据实际情况进行分析。不能仅仅因为上述财物是行为人为了实现犯罪既遂所必须付出的代价，就主张一律计入犯罪数额，不予扣除，或者机械地比较被害人丧失和取得的财物的客观价值，不考虑利用可能性，一律将此从犯罪数额中扣除。我们认为，可以根据行为人所支付财物的不同表现形式，全面审查上述财物对弥补被害人财产损失的有效性。如果上述财物对于被害人具有利用可能性，能够有效弥补被害人所受的财产损失，有助于恢复被侵害的法益，则可以将上述财物对应的财产价值从诈骗类犯罪的数额中扣除。具体而言，在司法实践中，这一类财物常表现为货币、黄金等形式，可以固定地充当交易媒介，衡量商品价值，具有一般等价物的属性。对此，《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》在谈到诈骗数额的认定时也指出，对通过向被害人交付一定货币，进而骗取其信任并实施诈骗的，由于货币具有流通性和经济价值，该部分货币可以从诈骗数额中扣除。”

三是《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》以及第1373号案例作此认定，具有充分的刑法理论基础。

第一，符合财产性犯罪的法益保护观。理论通说认为，财产性犯罪立法所保护的法益是公民的财产权，是保护个人财产免受侵犯。既然保护的法益是公民财产权，则诈骗罪的社会危害性是被害人遭受的财产损失，因此计算犯罪数额时应当以被害人的财产损失为基数，而不是以犯罪所得数额为基数。此外，1996年12月24日《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第9条规定：“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。”司法解释的规定也印证了，应当将对价形式的诱价从犯罪数额中予以扣除。

第二，符合犯罪主客观相一致的原则。本案行为人主观方面试图骗取的是一种“待遇”（注释6），行为人本身对骗取数额大小的认识并不确定，客观上，补缴一定数额的款项作为领取更多养老金的对价，那么客观上骗取的款项应当扣除补缴款项，才符合主客观相一致的原则。

第三，符合罪责刑相适应的原则。具体到本案，在行为人支付了多于所得的对价的情况下，并未实际造成损失，若还是按照骗取所得计算犯罪数额，并预估可能造成的损失作为加重情节，则有违判决的合理性，降低了判决的可接受性。

2.对社保金损失预估情况系假设的因果关系，不能据此认定为针对数额特别巨大的诈骗未遂。

一是“预估领取的退休金、丧葬抚恤待遇等款项达数千万”是一种假设因果关系，而刑法对因果关系的判断必须是建立在已经发生事实基础上的客观判断，因此，该预估与本案行为不具备因果关系。

二是即便照此认定，该预估具有极大的不确定性，以后造成的损失既可能高达数千万，也可能为0元，在存疑时，要作出对嫌疑人有利的推定，这是刑法无罪推定原则的基本理念。

三是即便预估数千万的损失成立，王某等人的主观心态持放任的间接故意，而不是希望造成数千万损失的直接故意，而根据刑法通说理论，也不宜以未遂追究刑事责任。

三、结语

本文认为，作为纯粹的侵财型犯罪，诈骗罪所体现的侵害法益的大小主要集中于犯罪数额，司法活动中，对数额的认定与考量也是认定诈骗罪的主要方式和途径。对诈骗犯罪数额的判断，既是是否构罪的着力点，也对确定量刑的基准点起着作用。然而，诈骗的形式各不相同，其罪责的判断也应该具体问题具体分析。在针对社保金的诈骗犯罪中，一是应当扣除缴入社保部分的数额来认定损失，如果扣除后没有损失，可以未遂追究行为人刑事责任，其手段行为构成其他行为的择一重罪处理；二是在对未遂数额的判断上，需要把握诈骗行为与财产损失之间的联系是否必然，准确判断罪责。

注释及参考文献：

注释1：《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百六十六条的解释》：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。”

注释2：自2021年以后，查询到的相关案例数量有明显减少。

注释3： [日]大塚仁：《刑法解释大全》第10卷，东京：青林书院，1989年。

注释4：该案件系S省人社厅召开专项会议后，交由某区社保局向公安机关提供举报材料后立案侦查，并经两级法院审理。

注释5：参见张明楷《诈骗犯罪论》，法律出版社2021年4月第1版，第335页。

注释6：注：立法解释表述为“待遇”。

【参考文献】

沙文静：“论主客观相统一原则与集资诈骗罪司法认定”，暨南大学硕士论文，2013年。

高铭暄、马克昌：《刑法学》（第六版），北京：北京大学出版社，2014年。

张勇：《犯罪数额研究》，北京：中国方正出版社，2004年版。

刘明祥：“论诈骗罪中的财产损害”，《湘潭工学院学报》（社会科学版），2001年第3卷第1期。

张明楷：《诈骗犯罪论》，法律出版社，2021年。