➯ 代理律师：李想律师、文岚律师、罗旭东律师

➯ 案件亮点：以另案诉讼的方式化解案件的举证困难

基本案情

2012年12月11日，某国投公司作为发包方（甲方），某投资公司作为承包方（乙方）签订了《某工程BT投资建设合同的补充协议》，约定甲方将某菜市场的装修装饰工程交予乙方扩大工作面施工，协议约定了付款方式、合同暂定价，以某审计局的审计价作为最终结算价。

2012年12月11日，某投资公司作为发包人（甲方），某建筑公司作为承包人（乙方）签订了《工程施工承包协议》，约定：业主因本协议项目不能单独立项之故，将其纳入本协议甲方投资建设的BT项目范围内，并与本协议甲方签订了补充协议及《工程质量保修书》，本协议甲方是名义上的本协议项目承包方，业主实际指定的承包方为本协议乙方。本协议乙方对上述情况熟知，并承诺无条件履行补充协议及《工程质量保修书》中乙方的责任和义务并承担全部风险，本协议甲方的唯一义务是配合本协议乙方办理有关手续，除此之外不承担任何责任、义务和风险，在此基础上双方协商签订《工程施工承包协议》。该协议的内容与补充协议内容基本相同。

案涉项目2013年2月竣工验收，案涉合同签订后，某国投公司向建筑公司支付了3290160.3元。2014年1月21日，某建筑公司向某国投公司提交借款申请，载明因案涉工程已竣工并交付使用，目前在准备资料送审过程中，由于春节即将到来，建筑公司需要支付农民工工资及材料款，向某国投公司借款100万元，为春节维稳，借款利息按年利率15%计算，从到款当日起算。该借款申请下方审批注明，同意借款，从建筑公司的工程款中扣取。

2020年，某国投公司以借款申请、转款凭证起诉某建筑公司，要求归还借款本息，一审法院支持了某国投公司的诉求（以下简称“借款案件”），承办律师代理该建筑公司提起上诉。承办律师在提起上诉的同时，另行立案起诉某国投公司和某投资公司建设工程施工合同纠纷（以下简称施工合同纠纷），并申请借款案件上诉的二审中止审理。

律师工作

一、寻找案件突破口，确定代理方案

该建筑公司认为案涉项目已经竣工验收合格并交付使用，因为业主原因没有立项导致项目距今8年无法完审计，建筑公司本想就以100万支付民工工资后案结事了，谁料8年过去了，某国投公司却于2021年因该“借条”中载明的款项及利息未回收，起诉建筑公司要求偿还借款，一审法院果断地因借款纠纷形式要件审查符合法律规定，支持了该国投公司的全部诉求，判决建筑公司按照“借条”记载的借款金额和利息偿还本息。建筑公司认为该100万在事实上系双方当时默认的工程款性质，现在却要求建筑公司偿还这100万，无情于理都无法接受。无奈之下，更换一审律师，将全部的希望与重托交与本所代理律师上诉处理二审。

律师接受代理后立即调整诉讼思路和优化诉讼方案：

诉讼中因有建筑公司自己出具的借款申请和收据、某国投公司的转款凭证（备注借款），该借款案件要直接予以推翻难度系数非常之大，主张借款合同无效或可撤销都没有任何意义且受诉讼时效之限制等，又鉴于合同无效或可撤销都需要恢复原状，也即意味着建筑公司仍需要退还100万元。

怎么才能让建筑公司不需要退还借款本息呢？这是本案律师代理工作的重点。本案承办律师围绕借款案件一审庭审情况、当事人的陈述、承包协议等事实，研究了相关法律法规，承办律师认为必须推翻借款法律关系，方能达到目的。

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正）》第十四条规定， 原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。只要能够证明该借款实际是工程款借支而非借款，该建筑公司和该国投公司实际是事实上的建设工程施工合同法律关系而不是借款法律关系，那么建筑公司则不需要偿还借款本息。但我方若在本借款案中主张双方存在其他法律关系，而非借款法律关系，二审法院同样不会支持。因为在本借款案件中主要围绕借款事实进行审理，而该建筑公司和该国投公司的施工合同法律关系从合同表现形式来看并无法确定，只得另辟蹊径。

在这个代理思路主导下，承办律师与当事人沟通确认了代理诉讼方案：

1.以建筑公司名义立即起诉某国投公司、某投资公司，主张某国投公司支付工程款，某投资公司承担连带责任，并要求国投公司承担损失即因国投未审计结算导致建筑公司借款支付民工工资和材料款所产生的利息；

2.以建设工程案件在审理过程中，该案件对借款案件法律关系认定有重要影响为由申请借款案件二审中止审理。律师明确告知当事人该方案可能存在的法律风险并分析了法律问题：建筑公司关于工程款诉求的诉讼只是实现改变借款法律关系目的的法律手段和方式，本案在诉讼结果上是得不到法院支持的，因为案涉工程因时间太长被多次翻新改造不具备审计或工程造价鉴定的可能，根据谁主张、谁举证的原则，建筑公司无法证明工程款为多少的情况下，法院驳回的可能性很大，但该案件的主要目的是通过本次诉讼确定双方存在事实上的建设工程施工合同法律关系，从而推翻本借款案件。当事人欣然接受并表示信任本所承办律师的全部代理方案。

二、围绕案件目的搜集证据

在施工合同纠纷案件中，承办律师主张该国投公司和建筑公司建立了事实上的施工合同法律关系，国投公司应当向建筑公司支付工程款，而某投资公司仅仅是国投公司满足手续需要的代理人，投资公司明知不合法而为之，其应当承担连带责任。

承办律师围绕诉求和当事人搜集证据，但因案涉项目时间久远，项目现场已不复存在、当时的工作人员已离职、建筑公司管理问题很多过程性的资料都不复存在等问题导致举证面临重大障碍。即便如此，承办律师只能在当事人的配合下多次找到离职人员沟通了解施工过程，翻阅档案室仅有资料，恢复旧手机的微信聊天记录。在多次询问当事人确无证据的情况下，我方提交了承包协议、工作人员和国投公司工作人员关于办理结算的微信聊天记录、某国投公司支付给建筑公司的工程款流水、建筑公司开具给国投公司的发票、部分签证资料（只有建筑公司和国投公司盖章）、施工图纸（只有建筑公司和国投公司盖章）、竣工验收资料（只有建筑公司和国投公司）、结算送审资料（上面有建筑公司、国投公司、投资公司盖章）。国投公司提交了补充协议、投资公司2020年出具的委托付款确认书、投资公司2020年出具的《关于结算审计的说明》、《委托书》等资料。一审法院认为建筑公司和投资公司没有列举证据证明案涉合同签订时存在重大误解、显示公平、欺诈、胁迫、趁人之危等影响真实意思表示的情形，判决该国投建筑公司的合同相对人是某投资公司而不是国投公司。

一审判决后代理律师依法上诉，律师多次和当事人沟通案情，帮助当事人回忆合同签订前后有没有资料，比如邮寄往来、会议记录、录音录像等资料，最终，当事人记起合同签订前后，建筑公司和国投公司有过邮件往来，同时借款的100万当时有报税，报税情况说明、附表都是以工程款收入纳税。在律师的协助下，建筑公司准备了更为充分的证据材料进行二审上诉。这样，在二审中我方补充提供了在合同签订前，国投公司的工作人员给建筑公司工作人员发电子邮件沟通施工合同内容，同时国投公司工作人员与建筑公司工作人员通过电子邮件方式沟通图纸问题；提供了100万借款公司财务做账是工程款，并以工程款申报纳税的税务凭证；为了证明目的的实现，律师向二审法院申请调查令调查关于该工程项目实际情况并非属于合同约定的BT项目之名。最终，二审法院判决认定我方举证能够形成完整的证据链证明建筑公司与国投公司建立了事实上的施工合同法律关系，国投公司即是建筑公司的合同相对方。

三、加强与法官沟通

法官不是当事人，尤其是在对方还通过歪曲事实阻碍法官了解真实案情的情况下法官肯定不如当事人和代理律师清楚案件的真实情况。鉴于此，我们律师在代理每个案件的时候，在每次的庭前会议以及庭审中要注意法官的言行举止所透露出来的法官思维。若法官思维和律师的代理思路出现偏差的时候，律师需要通过书面情况说明、代理意见、补充代理意见以及口头或电话多次沟通等方式加强法官对案情事实的认知。本案中，代理律师用有利己方的事实证据、法律规定和类案案例去说服法官，刨根问底，终究将案件真相查了个水落石出。

裁判效果

由于建工案件生效判决确定了建筑公司与国投公司存有事实上的施工合同法律关系，在本借款案件中，二审法院以双方存有其他基础法律关系、借款实际是工程款借支，驳回了国投公司的起诉。

法律分析

一、突破合同相对性

在建工案件一审判决后，律师赶紧就案件进行复盘：一审法官之所以判决建筑公司的合同相对方是投资公司，是因为陷入了表象合同的思维误区，认为我方没有被胁迫、欺诈、乘人之危或显示公平的情形，和某投资公司签订的承包协议是双方真实意思表示，不能突破合同相对性。从合同表现形式来看，国投公司将项目挂到投资公司之前做的BT项目中，其合同相对方是投资公司，投资公司又将工程发包给建筑公司，建筑公司合同相对方也只能是投资公司。

如何突破合同相对性呢？

所谓合同相对性指原则上合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，不能约束合同外的人，但法律另有规定的除外。合同相对性起源于罗马法，罗马法认为合同的权利义务表现的是合同之债，债是特定的当事人之间请求为特定行为的民事法律关系。这就意味着，债之关系只能在特定当事人之间产生特定约束，而不能及于第三人。罗马法谚形象地把债之关系称为特定当事人之间的“法锁”。我国法律体系受大陆法系的影响，传承了罗马法的这一立法精神。《合同法》第八条第一款规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。现行实施的《民法典》进一步强化了合同相对性，但相比《合同法》，《民法典》的明确规定又给了突破合同相对性的例外。《民法典》第四百六十五条第二款规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。可见合同相对性是原则规定，但仍有例外情形。现行法律规定可以突破合同相对性的常见情形有：1、买卖不破租赁；2、合同为第三人设置的权益，如人身保险合同、责任险合同、信托合同；3、债权人代位权之诉；4、债权人的撤销权之诉；5、委托人以自己名义签订合同，受托人知道或者事后追认的情形；6、建设工程施工合同中挂靠、违法分包、转包而突破合同相对性的情形。

二、虚假意思表示下的法律关系

在多次分析后，本案承办律师才发现，我们被一审法官的思路给带偏了，本案不能陷入合同的惯性思维里面，因为合同都是各方当事人签字盖章确认，也没有任何证据证明当事人有欺诈、胁迫、乘人之危等情形，本案也不属于挂靠、违反分包、转包的情形。因此，当承办律师跳出合同法律关系，从合同各方均系虚假意思表示着手寻找本案突破口。《民法总则》第一百四十六条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。《民法总则》失效后，《民法典》仍沿袭了该规定，《民法典》第一百四十六条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。本案的建工案件和借款案件不都是虚假意思表示的合同掩盖了真实意思表示的法律关系吗？顺着这个思路，代理律师在两个案件中都竭力举证证明合同表象都是虚假意思表示，而从合同的磋商、签订、履行以及合同过程中的沟通均反应了国投公司一直以建筑公司为合同相对方在行使自己发包人的权利和履行发包人的义务。也正是代理人通过证据印证了各方当事人均是虚假意思表示签订的合同，从而使二审法院认定所签订的合同无效，让两个案件回归到真实意思表示的法律关系中。

意思表示是民事法律行为的重要构成要素，隐藏的主观意思是没有法律意义的，该意思必须表示在外，能够为人所知晓。依据意思表示是否符合生效要件，法律赋予其不同的效力，意思表示有瑕疵会影响民事行为的效力。意思表示的瑕疵可以分为意思表示不一致、意思表示不自由两大类。意思表示不一致，是表意人的内心意思与外在表示不一致，如单方虚假意思表示、通谋虚假意思表示以及重大误解；意思表示不自由，是由于他人的不当干涉，意思表示存在瑕疵，如欺诈、胁迫和显示公平。但意思表示不自由或不真实导致的法律行为瑕疵并不必然导致法律行为的无效，如根据《民法典》之规定，瑕疵意思表示下的合同因不同情形无效或可撤销。同样的，《民法典》第一百四十六条虽然规定了行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，但司法实践中仍认定通谋意思表示下的合同有效，如虚假离婚中的经登记备案的离婚协议、建工案件中的阴阳合同，法院均是以虚假意思表示合同作为各方权利义务认定的依据。

三、律师建议

一般而言，通谋虚假意思表示都是为了规避法律规定或躲避债务等非法目的而为，当事人为了达到目的，往往会将真实意思表示隐藏的非常好，在双方发生争议需要维护自身合法权益时很难找到证据证明各方的真实意思表示。就如本案如果当事人不能找到合同签订前后的合同磋商、施工图纸交底的资料，法院就很难查明双方的真实意思表示从而认定双方真实的法律关系。因此，律师建议，当事人对签订的合同需要慎之又慎，若确是逼不得已需要签订通谋虚假意思表示的阴阳合同，也要保留好合同磋商、签订背景、各方真实意思表示等证据，以备维权时有据可查。

本案也给律师办案提供新的思路，以另案诉讼的方式化解案件的举证困难，当然这种方式也有一定的法律风险，因为另案诉讼也可能成为对己方不利对对方有利的证据，要视情况而为之，不能一概而论！

李想律师

四川恒和信律师事务所高级合伙人

中共党员，诉讼法专业法学硕士、管理学博士。现任多家政府单位、国有企事业单位及大中型民营企业法律顾问，担任多家外资企业法律顾问，被聘为企业家私人法律顾问及明星艺人私人法律顾问等，专注于各类疑难民商事经济纠纷案件的研究，常年深耕于高净值人士财富风险管理及财富传承的法律研究与实践。

文岚律师

四川恒和信律师事务所联席合伙人

执业以来，参与并负责多例大宗商品交易、债券发行和PPP专项法律服务，担任数十家企事业单位及政府机关常年法律顾问，擅长处理企事业单位法律风险防控和民商事诉讼案件，办理包括工程建设、买卖合同等在内的诉讼案件，同时是成都市破产管理培训委员会委员。

罗旭东律师

四川恒和信律师事务所合伙人

中共党员、军转律师、北京大学法学学士，于2000年入伍，服役期间获通过国家司法考试成为军队律师，2012年退役后入职四川恒和信律师事务所执业至今。罗旭东律师勤勉、专业，做人诚恳，做事严谨，入职以来承办数百件合同纠纷，侵权及刑事、建工案件,担任多家政府单位、企业法律顾问。