“不当出生”是指因医疗过失致使有缺陷的婴儿出生。其父母可提起诉讼，主张因过失的治疗或建议而使他们失去了终止妊娠的机会，当前在我国司法实践中主要指由于医方违反产前检查或者产前诊断的注意义务，导致产妇基于错误的信息产下具有先天性缺陷的婴儿。

近几年，我国因“不当出生”引发的医疗纠纷案件逐年增长，而现行法律制度尚未明确“不当出生”案件的法律适用规则，仅对普通医疗损害责任纠纷作了笼统规定，导致学术界与司法实务界对“不当出生”之诉的裁判规则一直存有争议，存在“违约损害赔偿责任说”“生育知情权和优生优育选择权受侵害说”等不同观点。我们选择“生育知情权和优生优育选择权受侵害”观点加以阐述。

一、“生育知情权和优生优育选择权受侵害”观点的法律依据。

《医疗事故处理条例》明确规定， 医疗机构及其医务人员应当将孕父母的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知孕父母。孕父母知情权，是指孕父母及其家属就产前检查及保健中所有事项享有的知悉、了解的权利。不当出生之诉侵害的对象是“拥有充分知情的父母的利益”，即侵害孕父母的知情权。与此同时，父母在知情权受到侵害的情况下基于错误认识而选择生育缺陷儿，因此，医疗机构实际侵害的是父母“欲产下健康婴儿的愿望”。根据《母婴保健法》等法律规定，胎儿有严重缺陷的，夫妻有权选择依法终止妊娠避免缺陷胎儿出生。因而，生育选择权是受到法律确认和保护的权利。对于先天残障的胎儿，父母一般会选择终止妊娠，医方未照顾到父母此种意愿，应属侵犯父母此种选择权的侵权行为。在“不当出生”情形中，父母的生育权未受侵害，母亲的身体健康权亦未受侵害，受侵害的是防止缺陷儿出生的愿望，可称为优生优育选择权。

二、“不当出生”法律责任归则原则

“不当出生”侵权责任应当符合一般侵权责任的构成要件，即侵权行为、损害事实、因果关系、主观过错。

首先是侵权行为。“不当出生”引发的医疗纠纷中的行为特指医方违反相关法律法规中的产前检查注意义务，侵害婴儿父母的权利的行为，在实践中，主要是医方在产前检查或者产前诊断过程中，没有达到当时本应能达到的医疗检测水平，致使本能检查出来的缺陷没有被检查出来，或者没有将存在缺陷的结果以合理方式告知胎儿父母等行为。医疗机构负有产前检查、诊断和告知的义务在我国《母婴保健法》《母婴保健法实施办法》《产前诊断技术管理办法》等法律法规中已明确规定。在优生优育的基本国策指导下，我国法律已将产前诊断明确纳入现行法律体系之中，要求医生对胎儿的生长发育情况进行全面检查，若存在异常情况则必须进行诊断，从而提出是否终止妊娠的专家意见。由此可见，产前诊断义务已经成为医生的法定义务。医生因疏忽大意或其他过失未按相关操作规范履行产前检查、诊断、告知义务的，能够认定存在医疗过失行为。

第二是损害事实。在不当出生之诉中，先天缺陷婴儿的出生是否可以构成损害事实是一个争议很大的问题。如果医生按照符合相关规定的步骤和规范进行了检查并履行了相关告知义务所产生的结果（即父母选择终止妊娠）与现实发生的缺陷儿出生的结果这种方式，判断权利人的权利是否实际受到损害以及损失的具体范围，能够较为直接地向当事人阐述清楚裁判所依据的事实和法理。从对比中可以判断缺陷儿出生后死亡与终止妊娠的结果对缺陷儿父母的权益损害有着很大区别，这就可以解释我们所确认的并非先天缺陷儿出生本身是不是构成损害事实，而是本来可以避免不当出生的情况下却造成了不当出生所带来的“权益落差”，这种后果仍然构成损害事实。

第三是因果关系。因果关系是搭建在侵权行为与损害事实之间的桥梁，是认定医院应当承担侵权责任的依据。鉴于医疗行为的复杂性，在无法判断责任归属的时候，法院通常通过司法鉴定对医院的过错参与度进行认定，证明医方的产前检查行为是否存在过错，且其过错行为与缺陷儿出生之间是否存在因果关系。如果医院未履行了高度谨慎的产前检查义务，并合理履行了告知义务，导致产妇在不知情的情况下产下缺陷儿，医方过失行为与损害事实（缺陷儿的出生）之间存在因果关系。

第四是主观过错。在不当出生之诉中，医方的主观过错大多都是过失，由于医疗行为具有相当的专业性，所以在认定医疗过失的过程中，要以适当的标准判断，来确定医方的注意义务范围，只有当医方的行为没有达到必要的注意义务，才可以认定医方存在过错。

三、赔偿内容

从侵权责任纠纷角度出发，“不当出生”的赔偿内容符合《民法典》侵权责任编规定的赔偿内容。

案例一：新生儿心脏杂音及室间隔缺损

婴儿出生后，因心脏杂音及室间隔缺损做相关鉴定，鉴定结果认为院方应对新生儿出生承担轻微责任。

在本案中，院方对胎儿做四维彩超报告并未明确诊断出胎儿发育的异常，最终却生出了发育不全的婴儿，如认为四维彩超等一系列产检没有检查出胎儿异常，属医院的过错，其应当为此承担责任。但是从客观层面讲，依据当前医疗技术水平，产前检查还并不能达到100%的准确度。以四维彩超为例，是一种对胎儿无创、安全的影像检查技术，但仪器本身具有其局限性。在超声检查中会受到超声伪像、超声分辨率、母体情况、胎儿孕周、胎儿体位、羊水量、胎儿活动、胎儿骨骼声影、孕妇腹壁厚度等因素影响，许多器官和部位无法显示或显示不清，超声显像也不可能将胎儿的所有结构显示出来。因此超声检查不可能检测出所有的胎儿畸形，包括胎儿心脏畸形，即诊断符合率不可能达到100％。

即，在目前医疗水平下，院方无法完全检测到胎儿身体缺陷，如要求其承担过重责任有失公允。故鉴定意见认为院方检查中存在过失，但以轻微责任为限。

案例二：婴儿腿部畸形

婴儿在出生后，存在足内翻、手指并指畸形。

在本案中，在对胎儿进行超声检测时，检测报告提示存在畸形可能，但院方未告知胎儿父母存在畸形可能。后经法院判决认定：医方在两次超声检查提示疑似胎儿有“足内翻”畸形的情况下，未采取相应措施进一步明确，或告知到具有产前诊断资质的医院进行检查，导致胎儿失去在分娩之前被确诊手足畸形的可能，在一定程度上影响孕妇的生育选择，使患者杨女士夫妇丧失了优生优育选择权。因此，依法认定院方诊疗过程中的医疗行为存在过错，综合婴儿父母应尽的注意义务，最终院方承担同等责任。

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